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Marques non conventionnelles – Partie 4 – Les marques tactiles : Quand le touché devient une marque

tactile trademarks

Dans un environnement commercial de plus en plus concurrentiel, où la différenciation est devenue essentielle, il est crucial pour les entreprises de se démarquer. Depuis la suppression de l’obligation de représentation graphique, au-delà des marques traditionnelles telles que les signes verbaux ou les logos, les marques non conventionnelles gagnent du terrain. C’est notamment le cas des marques tactiles qui, malgré leur popularité croissante, sont confrontées à divers défis pour l’acquisition de la protection et la reconnaissance des droits en raison de leur nature unique.

  1. Focus sur la définition des marques tactiles et leur cadre juridique
  1. Contexte et définition

Le “toucher” joue un rôle crucial à tous les stades de la vie. Il est le premier sens à se développer in utero et le dernier à subsister en fin de vie. Il est également perçu comme une preuve de la réalité des choses, contrairement à d’autres sens qui peuvent parfois tromper, comme la vue.

Souvent, les produits sont intentionnellement conçus pour être manipulés et touchés et, à ce titre, leur texture et les sensations qu’ils procurent sont soigneusement étudiées. Les caractéristiques sensorielles du produit servent non seulement à transmettre son aspect visuel et distinctif, mais aussi à en faire un outil unique pour stimuler le toucher. Lorsque les éléments tactiles d’un produit sont conçus pour se différencier, et s’ils sont légalement protégés, ils peuvent conduire à la création d’une marque tactile qui renforce la fidélité émotionnelle des consommateurs.

Martin Lindstrom, pionnier dans le domaine du marketing sensoriel et réputé pour ses idées novatrices sur la manière dont les marques peuvent influencer le comportement des consommateurs, a publié ses conclusions dans “BrandSense[1] .  Dans cet ouvrage, il a analysé l’impact de la création de marques faisant appel aux cinq sens. Il affirme que les aspects sensoriels augmentent l’engagement émotionnel des consommateurs. Il affirme en particulier que les marques tactiles, bien que difficiles à protéger, sont essentielles pour se différencier des concurrents.

La marque tactile (ou marque de texture) est un signe qui consiste à utiliser une texture pour identifier les produits ou services d’une entreprise. Cette texture spécifique peut être perçue principalement au toucher (comme une surface rugueuse ou lisse) ou visuellement (comme un motif particulier sur un produit). Par conséquent, sa capacité à être perçue par le toucher et/ou la vue permet à la marque de texture d’identifier et de distinguer les produits ou services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises.


b. Evolution du cadre juridique

Comme nous l’avons vu dans les précédents articles de notre série sur les marques non conventionnelles, la suppression de l’exigence de représentation graphique permet, depuis l’entrée en vigueur en 2017 du règlement sur la marque de l’Union européenne issu de la réforme du droit européen des marques[2] , l’émergence de nouvelles marques.

La réforme réaffirme le principe établi par une jurisprudence de longue date selon lequel la représentation dans les registres doit être “claire, précise, distincte, facilement accessible, compréhensible, durable et objective[3] . Désormais, elle ne doit plus nécessairement être graphique.

La suppression de l’exigence de représentation graphique a officiellement ouvert la voie à l’enregistrement d’autres types de marques, y compris les marques tactiles.

Avant la réforme, plusieurs marques tactiles ont été rejetées au motif qu’elles ne satisfaisaient pas à l’exigence de représentation graphique.

Par exemple, l’EUIPO (anciennement OHMI) a refusé d’enregistrer la marque reproduite ci-dessous, qui revendique une protection pour “la texture douce au toucher de la surface extérieure d’une bouteille en plastique ou de tout autre récipient en plastique” et précise que “la marque consiste en une rugosité de surface particulière qui donne un aspect mat à la surface et procure une sensation non collante et douce au toucher lorsque l’on tient la bouteille ou le récipient[4] :

particular surface roughness that gives a matt appearance to the surface and provides a non-sticky and soft-touch sensation when the bottle or container is held

L’Office a considéré que la représentation graphique ne décrivait pas la marque demandée avec suffisamment de précision et qu’elle ne pouvait donc pas constituer une marque valable :

La même sanction a été appliquée à la marque reproduite ci-dessous, consistant en “la sensation tactile constituée par le motif en relief imprimé sur la surface lisse de la bouteille[5] :

the tactile sensation constituted by the embossed pattern printed on the smooth surface of the bottle

Depuis la réforme, les marques tactiles ne devraient plus être rejetées sur cette base. Toutefois, elles doivent encore relever plusieurs défis pour obtenir une protection valable.

II. Défis liés à la protection des marques tactiles

  1. La marque tactile doit remplir les conditions de validité fixées par la loi et la jurisprudence

En effet, il doit comporter les éléments suivants :

  • être distinctif,
  • ne sont pas exclusivement fonctionnelles,
  • être perçue comme une véritable marque,
  • et non comme une simple décoration.

Peu de décisions ont été prises dans ce domaine et il faut se tourner vers la pratique de l’Office américain des brevets et des marques (USPTO) pour trouver quelques exemples illustrant ces conditions. En effet, la jurisprudence concernant les marques tactiles est encore relativement limitée, mais elle évolue au fur et à mesure que de plus en plus de cas sont traités par les offices de propriété intellectuelle et les tribunaux.

  1. L’exigence d’un caractère distinctif

Pour être protégée, une marque tactile doit, comme tous les types de marques, prouver qu’elle est suffisamment distinctive, soit intrinsèquement, soit par son usage.

La texture doit être unique et ne pas être commune à des produits similaires sur le marché, afin d’identifier avec précision l’entreprise qui en est à l’origine. Elle doit également permettre de distinguer les produits ou services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises.

Par exemple, l’enregistrement en tant que marque du flacon de parfum reproduisant la forme et la texture d’un ballon de basket a été accepté par l’USPTO, notamment en raison de sa texture granuleuse et de la sensation offerte de “soft rubber touch[6] :

Basket ball: soft rubber touch

Plus récemment, la marque suivante, décrite comme “un dessin cubique formé d’une texture de brique en bas et d’une texture d’herbe en haut“, a été enregistrée pour un logiciel de jeu, toujours par l’USPTO[7] :

À l’inverse, l’enregistrement d’une marque tactile destinée à être apposée sur la surface des bouteilles de vin et décrite dans la demande comme une “texture d’écorce de bois” a été rejeté par l’USPTO pour absence de caractère distinctif. L’examinateur a considéré que la marque demandée n’est pas intrinsèquement distinctive car elle consiste simplement en “la sensation tactile d’un matériau naturel réel ou simulé recouvrant la surface d’une bouteille de boisson“. Il a été noté que l’utilisation de textures ornementales et de matériaux naturels pour décorer les bouteilles de boissons n’est pas rare et n’est probablement pas immédiatement reconnue par les consommateurs comme un indicateur de l’origine des produits[8] :

ii. Rejet des marques exclusivement fonctionnelles

Pour obtenir la protection, la qualité tactile d’un produit ne doit pas être essentielle à son utilisation.

Un cas célèbre illustrant le rejet de la protection d’éléments fonctionnels est celui de la marque de boisson énergisante GUARANA BAWLS, où les pointes surélevées de la bouteille ont été rejetées pour la protection de la marque tactile parce qu’elles avaient une fonction utilitaire (améliorer l’adhérence). La forme de la bouteille a cependant été admise comme marque tridimensionnelle par l’USPTO[9] :

Un autre exemple est le rejet par l’EUIPO de la demande de marque reproduite ci-dessous, désignant des brosses à dents manuelles et consistant dans “le contraste tactile entre les nervures, en caoutchouc souple mais rugueux au toucher en raison de leur disposition, et la perle ronde en plastique dur[10] :

he tactile contrast between the ribs, made of soft but rough rubber to the touch due to their arrangement, and the round pearl made of hard plastic

La chambre de recours a considéré que les consommateurs pourraient penser que le toucher et la sensation de tenir le manche d’une brosse à dents sont des variantes communes des poignées de brosses à dents courantes et/ou que ces caractéristiques sont plus esthétiques ou plus pratiques. Par exemple, la poignée en caoutchouc permettrait de mieux tenir la brosse à dents, sans glisser, et la perle permettrait au consommateur de mieux centrer son pouce et donc d’obtenir une meilleure prise. La chambre de recours a conclu qu’une telle perception est susceptible de réduire la probabilité que ces caractéristiques soient perçues comme remplissant la fonction d’une marque.

En tout état de cause, l’octroi d’une protection de marque à un élément fonctionnel empêcherait d’autres fabricants d’utiliser des solutions similaires, ce qui est contraire à l’intérêt public et concurrentiel.

iii. Rejet des marques essentiellement décoratives

Les éléments décoratifs tactiles peuvent obtenir une protection s’ils se distinguent et fonctionnent comme des signes distinctifs de la marque. Ces éléments ne pourraient pas être enregistrés comme marques s’ils sont essentiellement décoratifs.

Par exemple, KIMBERLY-CLARK, qui opère dans le domaine des produits d’hygiène et de santé, a déposé une demande de marque pour un motif de pois en relief sur la surface des boîtes d’essuie-tout jetables, décrivant ce motif comme un “arrangement distinctif“. Toutefois, l’USPTO a rejeté cette demande, estimant que le motif était essentiellement décoratif et ne remplissait pas une fonction de marque distinctive[11] :

Non-conventional trademarks - touch:  distinctive arrangement
  • En outre, les marques tactiles éprouvent des difficultés à se faire reconnaître, car elles reposent sur la perception tactile des consommateurs, qui doivent les percevoir comme un signe distinctif de l’origine commerciale des produits.
  • Outre la perception du consommateur, la principale difficulté pour l’enregistrement de ce type particulier de marque réside dans sa représentation auprès des autorités compétentes. Bien que l’ancienne exigence de représentation graphique ait été supprimée, le signe doit toujours pouvoir être représenté dans le registre d’une manière qui permette aux autorités compétentes et au public de déterminer avec précision et clarté l’objet bénéficiant de la protection.

Le tribunal de l’UE a récemment eu l’occasion de se prononcer sur une marque tactile de position, comme indiqué ci-dessous[12] :

Non-conventional tradermarks - position tactile trademark

En l’espèce, il s’agissait d’une demande d’enregistrement d’une marque pour des régulateurs de jet, décrite comme une marque tactile de position, qui a été rejetée par l’examinateur au motif que cette qualification n’était pas reconnue. La chambre de recours a également rejeté l’enregistrement en raison de l’absence de caractère distinctif. Le tribunal a annulé cette décision, considérant que la raison exacte du refus de la demande était un manque de clarté dans la représentation. L’impression tactile ne se dégageait pas clairement et complètement de la représentation graphique du signe lui-même. Ici, la marque a été déposée avant la réforme, mais compte tenu des arguments développés, il semble qu’ils auraient été les mêmes aujourd’hui.

En pratique, l’obtention de ce type d’enregistrement s’avère difficile car le dépôt est conditionné par la possibilité de représenter le signe de manière claire, précise, accessible et durable ; or, il n’existe actuellement aucune technique permettant de reproduire de manière fiable une texture ou une sensation tactile. Contrairement aux marques visuelles ou verbales, une texture ou une sensation ne peut pas, par exemple, être facilement capturée par des moyens visuels standard, et des descriptions très détaillées ou des images en relief compliquent ce processus d’enregistrement.

Toutefois, cette possibilité n’est pas définitivement exclue, puisque la représentation du signe peut être faite “sous toute forme appropriée utilisant une technologie communément disponible[13] . Avec l’essor des nouvelles technologies, il est donc envisageable à l’avenir de voir ce type de marque déposée. Par exemple, il pourrait être pertinent d’utiliser des techniques de scannage 3D, de modélisation ou des simulateurs de sensations tactiles pour capturer la texture de la surface en haute résolution et permettre aux examinateurs de ressentir exactement la sensation tactile.

Il est donc probable que de nouvelles stratégies de marketing émergeront, axées sur les sensations tactiles des surfaces des produits. Aux Etats-Unis, certaines entreprises explorent déjà cette voie, notamment en mettant l’accent sur la sensation tactile des surfaces des meubles. De même, ce type de développement pourrait se manifester dans l’industrie cosmétique, par exemple en mettant en valeur la texture d’un flacon.

Au-delà des défis liés à l’enregistrement, les questions de la contrefaçon et du risque de confusion entre les signes tactiles dans la pratique devront également être abordées. Les consommateurs ne sont pas encore habitués à utiliser leur sens du toucher pour identifier l’origine d’un produit ou d’un service. Cependant, la possibilité offerte par le droit des marques pourrait stimuler des développements marketing axés sur cette perception tactile, ce qui pourrait affiner notre compréhension du caractère distinctif et de la représentation de ce type de marque.

En conclusion, bien que les marques tactiles offrent un potentiel unique pour enrichir l’expérience sensorielle des consommateurs et renforcer la fidélité à la marque, leur reconnaissance et leur protection restent des domaines à explorer. Les progrès technologiques, qui favorisent l’émergence de nouvelles méthodes de représentation tactile, et l’évolution de la jurisprudence détermineront dans quelle mesure ces marques peuvent devenir un outil de marketing puissant et distinctif. En attendant, les entreprises doivent naviguer prudemment dans ce domaine émergent, en tenant compte des exigences légales et des perceptions des consommateurs. L’assistance de nos experts peut s’avérer utile dans ce contexte.


[1]Brand Sense: How to Build Powerful Brands Through Touch, Taste, Smell, Sight and Sound”, Martin Lindstrom – Strategic Direction, ISSN: 0258-0543, 1 February 2006

[2] Regulation (EU) 2017/1001 of the European Parliament and of the Council of 14 June 2017 on the European Union Trademark, entered into force on 1 October 2017, transposing Directive (EU) 2015/2436 of the European Parliament and of the Council of 16 December 2015.

[3] CJEU – Case C-273/00, Sieckmann v. Deutsches Patent- und Markenamt of 12 December 2002

[4] OHIM – Case 009410622 – Rejection decision of 22 March 2011 regarding the application for registration of EU trademark No. 009410622, filed on 29 September 2010 in classes 17 and 20 in the name of LA SEDA DE BARCELONA S.A. (ES).

[5] OHIM, Board of Appeal – Case R 2588/2014 – Decision of 27 May 2015 confirming the rejection of the application for registration of EU trademark No. 009410622, filed on 4 September 2013 in class 3 in the name of THE PROCTER & GAMBLE COMPANY (USA).

[6] U.S. Trademark No. 3348363, filed on May 2, 2006, and registered on December 4, 2007, in class 3 in the name of SO FRENCH PERFUME LLC (USA).

[7] U.S. Trademark No. 6857445, filed on August 30, 2021, and registered on September 27, 2022, in class 9 in the name of Tellurion Mobile (UA).

[8] U.S. Trademark Application No. 86616663, filed on May 1, 2015, in class 33 in the name of FCP “ASCONI” SRL (MD).

[9] U.S. Trademark No. 3250178, filed on November 8, 2005, and registered on June 12, 2007, in class 32 in the name of BAWLS ACQUISITION LLC (USA).

[10] OHIM – Board of Appeal, Case R 479/2012-5 – Decision of March 12, 2013, confirming the rejection of EU Trademark Application No. 009705451, filed on February 2, 2011, in class 21 under the name of THE PROCTER & GAMBLE COMPANY (USA).

[11] Trademark application number 86766780, filed on September 24, 2015, in class 25, in the name of KIMBERLY-CLARK WORLDWIDE, INC. (USA).

[12] General Court of the European Union, December 7, 2022, Case T-487/21, Neoperl AG v. EUIPO

[13]  Aforementioned case, CJEU – C-273/00, Sieckmann v. Deutsches Patent- und Markenamt, December 12, 2002

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